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di Diana Argenio, avvocato del Foro di Bologna
1. (La distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi: medesima ontologia, ma grado e forma di protezione diversi). Ai fini della distinzione delle situazioni giuridiche soggettive, il concetto di “pubblico potere” può rappresentare un utile punto di partenza: si suole, infatti, affermare la presenza di un diritto soggettivo, quando la situazione giuridica si pone in termini di immunità dal potere amministrativo e, di contro, la presenza di un interesse legittimo, quando le pretese del privato si trovano in una posizione di soggezione rispetto all’esercizio dell’azione amministrativa (CASETTA). Ad integrazione di questo primissimo inquadramento, appaiono necessarie le ulteriori definizioni qui di seguito riportate.
In particolare, il diritto soggettivo è la pretesa (giuridicamente rilevante e garantita) a che tutti gli altri soggetti si astengano da un dato comportamento verso un bene (cd. diritto assoluto) ovvero un determinato soggetto tenga un certo comportamento negativo o positivo (cd. diritto relativo). In altri termini, esso costituirebbe una “posizione autonoma”, giacchè spetta ad una persona in virtù di un titolo (di varia natura), è espressamente configurato dalla legge e, soprattutto, non dipende dalla volontà della pubblica amministrazione di attivarsi o meno. Di contro, l’interesse legittimo è quella pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo che viene riconosciuta a quel soggetto che si trovi in una particolare posizione legittimante rispetto all’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione (VIRGA). In altri termini, esso costituirebbe una “posizione inautonoma” e strettamente correlata all’esercizio del potere amministrativo, giacchè l’utilità attesa dal privato dipende sempre dalla cd. “intermediazione provvedimentale” della P.A.
Ciò chiarito, sulla scorta di quanto più volte ribadito da giurisprudenza e dottrina, va anche precisato che l’interesse legittimo non è una sorta di posizione minore rispetto al diritto soggettivo (come peraltro si affermava in passato), ma rappresenta semplicemente una situazione diversa.
In particolare, secondo la concezione attuale, interesse legittimo e diritto soggettivo condividono la medesima ontologia (entrambi, infatti, sono interessi sostanziali) e si differenziano solo per grado e forma di protezione loro accordata dall’ordinamento giuridico.
Per quanto riguarda il grado di protezione: il diritto soggettivo si presta ad essere realizzato in modo autonomo ed immediato; l’interesse legittimo, invece, non è mai tutelato autonomamente, ma sempre in relazione ad un interesse pubblico ed alla possibilità (o meno) per il giudice amministrativo di sindacare l’esercizio dell’attività amministrativa.
Per quanto riguarda la forma di protezione: la titolarità del diritto soggettivo legittima il privato ad ottenere (in sede amministrativa o giurisdizionale) solo pronunce di natura reintegratoria o risarcitoria; l’interesse legittimo offre un più ampio ventaglio di tutela, con forme diverse e tutte strumentali (diritto di chiedere l’annullamento dell’atto illegittimo al giudice amministrativo; facoltà di provocarne l’eliminazione con un ricorso amministrativo; possibilità di partecipare al procedimento prima ancora della formazione dell’atto).
2. (Classificazione degli interessi legittimi: interessi partecipativi, oppositivi e pretensivi). Nell’ambito del più ampio genus dell’interesse legittimo, va innanzitutto individuato l’interesse partecipativo, per tale intendendo l’interesse del privato a far valere la propria posizione all’interno di un procedimento amministrativo e, in particolare, ad incidere sul merito del provvedimento finale. Preme ricordare che la partecipazione procedimentale ed il principio cd. del “giusto procedimento” trovano oggi piena consacrazione nella legge n. 241 del 1990 (così come recentemente novellata dalla legge n. 15 del 2005) e, più specificamente, negli artt. 7-11, dove sono normati i cd. provvedimenti discrezionali concordati e gli accordi sostitutivi del provvedimento e dove è addirittura prevista la risarcibilità in caso di recesso della pubblica amministrazione.
Va tuttavia osservato che la tutela dell’interesse partecipativo incontra un grande limite nel nuovo art. 21-octies, norma di natura processuale che nega l’interesse a ricorrere, quando – anche rinnovando il procedimento – l’interessato non potrebbe attendersi una decisione diversa da quella già adottata dall’amministrazione procedente.
Diverso è invece il contenuto degli interessi cd. oppositivi, in nome dei quali il privato difende la propria sfera giuridica dall’interferenza dei pubblici poteri, senza nulla avere a che pretendere dalla pubblica amministrazione e limitandosi semplicemente a chiedere l’annullamento del provvedimento (presuntivamente) illegittimo ed il risarcimento dei danni.
Infine, vanno menzionati i cd. interessi pretensivi, direttamente correlati alla potestà della P.A. di erogare una prestazione od un servizio. In tale ipotesi, il cittadino pretende dall’amministrazione lo svolgimento di un’attività che gli consenta di soddisfare un proprio interesse concreto. E’ certo la categoria più prossima al diritto soggettivo, avendo entrambi ad oggetto la pretesa ad un’attività altrui ed il soddisfacimento di un’utilità sostanziale. Ed infatti è un criterio puramente normativo o giurisprudenziale a distinguerli.
3. (Tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo). L’interesse legittimo è menzionato in tre norme costituzionali: nell’art. 24, dove è accostato ai diritto soggettivi, all’interno della garanzia costituzionale alla tutela giurisdizionale; nell’art. 103, dove è contemplato come oggetto principale della giurisdizione amministrativa; nell’art. 113, dove si precisa che la sua tutela è sempre ammessa contro gli atti della pubblica amministrazione.
Alla luce del combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost., nel nostro ordinamento vige il sistema del cd. doppio binario: il giudice ordinario ha giurisdizione in materia di diritti soggettivi (come anche indicato dall’art. 2 della legge n. 2248 del 1865, all. e); il giudice amministrativo ha giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi, come consacrato nella legge fondamentale.
Proprio con riferimento ai poteri del giudice amministrativo, la dottrina suole distinguere fra giudizio sugli atti (che ha ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti) e giudizio sui rapporti (che ha per oggetto la fondatezza di una pretesa in tutto o in parte autonoma dall’impugnazione provvedimentale).
Ciò premesso, va sottolineato come storicamente la tutela dell’interesse legittimo fosse legata alla sola figura dell’interesse oppositivo e fosse attuata solo con il giudizio di annullamento del provvedimento lesivo innanzi al giudice amministrativo.
Successivamente, la giurisprudenza ha riconosciuto anche gli interessi pretensivi e partecipativi.
In relazione a ciò, è mutata (sostanzialmente, ma non formalmente) la struttura della sentenza: motivazioni sempre più articolate hanno superato il carattere meramente demolitorio tipico del passato e si è cominciato a dare più compiuta descrizione al comportamento a cui l’amministrazione è tenuta in sede d’ottemperanza. Innegabile, pertanto, che simili statuizioni in sentenza assicurano oggi la soddisfazione, anche nei fatti, della pretesa sostanziale del privato.
4. (Lesione degli interessi oppositivi e pretensivi e sua risarcibilità: danno da disturbo e danno da ritardo).
Come chiarito dalle Sezioni Unite della Cassazione nella ben nota sentenza n. 500 del 1999, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per la tutela aquiliana ex art. 2043 c.c. Occorre, infatti, che sia stato leso “il concreto interesse al bene della vita” a cui si correlava, più a monte, l’interesse legittimo.
Donde la seguente distinzione.
Se l’interesse a monte è di tipo oppositivo, il ricorrente aspira alla conservazione dello status quo in opposizione all’esercizio sfavorevole del potere amministrativo. In tal caso, il pregiudizio arrecato dalla P.A. è di immediata individuazione e il relativo risarcimento consiste nel ristoro dal cd. danno da disturbo (così definito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1261 del 2004) subìto in ragione dell’illegittima compressione di facoltà di cui il cittadino era già titolare.
Se, invece, l’interesse a monte è di tipo pretensivo, il ricorrente vuole ottenere un’utilità (prima inesistente) attraverso un’attività amministrativa di fatto rifiutatagli. In tal caso, il pregiudizio – definito dal Consiglio di Stato nella menzionata sentenza come danno da ritardo – non è di immediata risarcibilità, giacchè manca una lesione in concreto da riparare. Qui, il danno deve essere valutato con un giudizio prognostico, al fine di comprendere se l’affidamento del privato sia stato tale da configurare una “mera aspettativa” (priva di rilievo e, come tale, non risarcibile) o un “interesse giuridicamente rilevante e meritevole di tutela” (e, pertanto, pienamente risarcibile).
Con riferimento alla risarcibilità del danno da ritardo, occorre ulteriormente comprendere fino a che punto possa spingersi il citato giudizio prognostico e se, in concreto, il giudice amministrativo possa sostituirsi alla pubblica amministrazione quando si tratti di decidere il rilascio o meno del provvedimento ampliativo preteso dal privato/ricorrente.
Secondo prevalente dottrina, occorre valutare il tipo di attività che il giudice è chiamato a sindacare in sede di giudizio prognostico.
Se l’attività è vincolata, il giudice si limiterà ad accertare la sussistenza dei presupposti di legge che obbligavano la P.A. ad emanare l’atto. Nulla questio in tale ipotesi: il giudice potrà prognosticare senza limiti l’esito dell’attività amministrativa e pronunciarsi per il rilascio dell’atto dovuto.
Ben diversa è, invece, l’ipotesi in cui l’attività sia di tipo discrezionale. In tal caso occorre ulteriormente distinguere, a seconda che si tratti di “discrezionalità tecnica” o di “discrezionalità amministrativa (o pura)”. Nel primo caso, la discrezionalità non attiene al merito amministrativo, il giudice non invade in alcun modo la sfera decisionale della P.A. e l’interesse pretensivo (rectius, il danno a valle) può essere risarcito. Nel caso della discrezionalità pura, invece, si ricade nel caso di scelte di opportunità e, in quanto tali, assolutamente non sindacabili dal giudice amministrativo. Quest’ultimo si limiterà, quindi, a dichiarare l’illegittimità del provvedimento, senza entrare nel merito, e a sancirne l’annullamento. Tale caducazione è spesso di per sé sufficiente a soddisfare l’interesse pretensivo e a riparare, quanto meno in parte, al danno da ritardo subito.
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